No tempo das monarquias absolutas, os reis podiam tudo. Criavam e recolhiam os impostos, controlavam a política, a nobreza e até o clero, editavam as leis e implantavam os critérios de Justiça. Suas ordens eram acatadas sem questionamentos, até porque a soberania tinha origem divina. Funcionava assim: as pessoas prestavam contas ao rei, e o rei se entendia com Deus. Fácil de entender, mas juridicamente inseguro. A um comando, os conceitos de legal e ilegal se alteravam no reino. Tudo ao sabor da vontade e da consciência do monarca. O Estado era ele.

Hoje em dia, nenhuma nação civilizada confere tanta autoridade a uma só pessoa. Confia o poder às chamadas instituições, que são conduzidas por pessoas, mas com elas não se confundem. No Brasil, acima de tudo e de todos está a Constituição, que fatia o comando do Estado em Três Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Nenhum representa Deus, não fala em seu nome nem a Ele pode dirigir sua prestação de contas — o que já deveria servir de antídoto contra a insegurança jurídica.

Só que realizamos uma proeza no Brasil. Caprichamos na elaboração de um sistema institucional belíssimo, situado a léguas de distância do absolutismo europeu. Implementado, contudo, não tem sido capaz de dar previsibilidade para a sociedade trabalhar e empreender em paz. Tornou-se um terreno fértil para a insegurança jurídica que pretendia combater. Como no tempo dos reis, os conceitos de legal e ilegal têm se alterado demais por aqui.

Começa pelo básico. Pelo Artigo 2^o da Constituição, os Poderes devem atuar com independência e de forma harmônica. Independentes até são, mas como falar em harmonia se o Judiciário vale mais do que o Executivo, ou age como se valesse? Qualquer magistrado dá ordens a prefeitos e a governadores como se pudesse mandar neles. No início do ano, um juiz proibiu o aumento da tarifa de ônibus em Recife. Em Minas Gerais, outro obrigou o governo a construir um hospital. Em São Paulo, um juiz mandou interromper um projeto para modernizar o sistema de iluminação pública. Se o déficit público vai aumentar, se não há recursos para a obra ou se a cidade ficará às escuras, problema dos outros.

Há exemplos hilários, como o do juiz da Bahia que determinou às secretarias de Educação de duas cidades que mandassem os estudantes cantar o Hino Nacional semanalmente. Provocadas pelo Ministério Público, várias decisões da Justiça se confundem com formulação de políticas públicas. Políticos tornam-se prefeitos e governadores porque disputam eleições e pactuam suas relações com a sociedade nas campanhas que -disputam. Além disso, respondem por seus atos. Juízes, não. Se uma sentença desajustar as contas públicas, ninguém responderá por isso.

O Judiciário também age como se valesse mais do que o Legislativo. O Tribunal de Justiça do Tocantins mandou a Assembleia local diminuir o número de cargos comissionados da casa. Um juiz federal de Brasília quis impedir a candidatura de Rodrigo Maia à reeleição para presidente da Câmara. Um colega seu determinou ao Congresso Nacional instalar uma CPI mista para auditar a dívida pública. Já houve juiz mandando abrir CPI sobre saúde, sobre segurança, sobre transporte público. Até sobre contratação de palhaços por uma prefeitura do ABC paulista.

Nações evoluídas possuem parlamentos fortes. Quando um magistrado invade a esfera de ação do Legislativo, ainda que de boa-fé, contribui para o enfraquecimento da democracia. Juízes têm a prerrogativa de dar a palavra final no que é de sua alçada. Mas tudo é da alçada deles? Prerrogativa não pode ser sinônimo de supremacia.

O uso indiscriminado de liminares amplifica a distorção. Liminares se prestam a evitar danos irreparáveis, como nos –habeas corpus. Mas qual é o dano irreparável por trás da liminar da Justiça paulista mandando o governo aumentar o contingente da Polícia Civil? Como justificar a liminar de meses atrás determinando ao governo de Mato Grosso a contratação de um médico para uma cadeia do interior? Ou a que obrigou uma prefeitura do interior mineiro a reformar uma igreja? Para o bem do país, muitas das liminares absurdas acabam caindo. O que não impede que continuem a ser produzidas.

Existe um órgão encarregado de conter os excessos do Judiciário: o Conselho Nacional de Justiça. Mas o CNJ só tem olhos para irregularidades e corrupção, o que incentiva a cruzada aventureira dos juízes. Contestam-se decisões empresariais, decisões governamentais, contratos entre privados, contratos de privados com o poder público, portarias, decretos, resoluções, medidas provisórias, leis, jurisprudências e a Constituição. As próprias contestações são contestadas. As chances de sucesso dos países onde tudo se coloca em dúvida não são boas.

A instabilidade assusta. Em novembro de 2017, entrou em vigor a nova lei trabalhista, com avanços indiscutíveis nas relações entre patrões e empregados. Valendo-se dela, muitos empresários realizaram demissões sem autorização prévia do sindica-to de trabalhadores, o que passou a ser permitido. O grupo Leforte, que administra três hospitais em São Paulo, desligou 70 funcionários, mas recontratou todos por ordem de um juiz do trabalho. Como pode um magistrado ignorar a legislação vigente?

O ativismo dos juízes talvez seja fruto de um desejo quase juvenil de corrigir as desigualdades. Na busca de um país mais justo, leis e limites orçamentários são entraves superáveis. Preferem citar em suas sentenças o vago conceito de interesse público, de probidade e de moralidade. “O juiz e o promotor julgam e movimentam causas de grande relevância. A autonomia para isso deve ser acompanhada de muita responsabilidade”, afirma o desembargador Fábio Prieto, do Tribunal Regional Federal de São Paulo, um dos raros críticos ao ativismo dos colegas.

Como cobrar um comportamento mais sereno da magistratura se o próprio Supremo Tribunal Federal exala ativismo? Afasta o presidente do Senado, impede a posse de ministro, manda o Congresso votar de novo uma lei rejeitada, proíbe o presidente de decretar um indulto natalino. O STF é o epicentro de boa parte dos exageros do Judiciário. De olho no exemplo de cima, a juizada se anima, transformando o texto constitucional — base da segurança jurídica — numa simples referência, que pode ou não ser seguida.

Em agosto do ano passado, depois de dar um calote de 280 milhões de reais na dívida com a União, o governo do Rio Grande do Sul teve seus repasses bloqueados pelo governo federal. O bloqueio estava previsto em contrato. Em vez de honrá-lo e liberar os recursos, o governador recorreu ao STF. Recebeu um pito pela ousadia? Não. Recebeu uma liminar favorável ao alongamento da dívida por mais 20 anos. O recado do STF é o seguinte: credores, coloquem suas barbas de molho. Se o contrato não valeu desta vez, por que não questioná-lo sempre? Tome insegurança jurídica.

Rodrigo de Oliveira Kaufmann, professor de direito constitucional e de filosofia do direito, publicou recentemente um artigo na revista eletrônica Consultor Jurídico propondo uma lista de nove perguntas às quais os ministros do STF poderiam responder antes dos julgamentos. Na opinião de Kaufmann, que assessorou três ministros daquela corte, o checklist ajudaria a conter o ativismo. São elas:

1. A interpretação criativa tem como foco a Constituição ou a lei?

2. Há texto expresso em sentido contrário ao que se quer decidir?

3. O Congresso Nacional já decidiu ou está discutindo essa questão?

4. Trata-se de um problema prático e urgente ou é mera divergência teórico-doutrinária com pouco impacto concreto?

5. É um caso concreto ou uma lei em abstrato?

6. Há dados, informações ou elementos objetivos para a decisão?

7. Há algum tipo de consenso científico em torno da questão?

8. A decisão pode criar problemas institucionais graves?

9. Os custos e os benefícios da medida que será objeto da decisão foram avaliados?

Atualmente, questões essenciais e questiúnculas são todas analisadas. Já se debateu ali de roubo de galo ao caso de uma consumidora incomodada com um pacote de pão de queijo mofado. Em 1990, a corte recebeu 18 600 casos. No ano passado, mais de 103 700. No mês passado, os 11 magistrados mais poderosos do país- discutiam se supermercados devem ter empacotadores. Tudo porque o município gaúcho de Pelotas editou uma lei obrigando os supermercados locais a oferecer o serviço. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul considerou a lei inconstitucional, e a prefeitura procurou o STF. Por 6 a 4, a lei caiu.

Quem acompanhou a sessão pelo menos se divertiu com um trecho do voto de Ricardo Lewandowski. Disse o ministro, que ficou do lado derrotado: “Certa feita, estava no mercado e uma velha senhora pagou os produtos e, na hora de empacotar, ficou sem nenhum auxílio. Deram pilhas de saquinhos que são extremamente difíceis de serem abertos, como todos sabemos, e a senhora ficou atrapalhadíssima e criou uma fila”. Lewandowski só não explicou se ficou observando ou se auxiliou a desassistida senhora na abertura das sacolas.

A instabilidade jurídica não se deve apenas à magistratura. O Estado como um todo apronta muito. Observe-se, a título de exemplo, a presepada feita pela prefeitura de Campo Grande com o contrato de concessão do saneamento da cidade, assinado há quase 20 anos. Em 2000, querendo atrair investimentos privados, o município soltou um edital para a exploração do serviço de água e esgoto, prevendo a existência de uma tarifa mínima para o consumidor. A tarifa mínima não é uma excentricidade. Está em lei. E, com base nessa regra, a iniciativa privada fez suas projeções de rentabilidade e aceitou entrar no empreendimento.

No final do ano passado, o prefeito baixou um decreto reduzindo a tarifa mínima à metade em 2018 e eliminando-a em 2019. A concessionária Águas Guariroba, pertencente ao grupo Aegea, foi surpreendida pela decisão que fere a lei e compromete a viabilidade do negócio. A saída foi defender o contrato na Justiça. No final de novembro, conseguiu uma decisão restabelecendo a tarifa mínima. É o tal negócio: o governo quer atrair o setor privado, mas depois não quer pagar. Aí não entende por que ocorrem leilões sem oferta ou com baixo índice de participação. “A segurança jurídica depende de que atores públicos e privados respeitem contratos e instituições em todos os aspectos, inclusive nos detalhes”, afirma Venilton Tadini, presidente da Associação Brasileira da Infraestrutura e Indústrias de Base.

Empreender, por definição, envolve riscos. Só que risco é uma coisa, e medo, algo diferente. Medo a gente tem de assombração. E a insegurança jurídica virou uma assombração porque apaga a linha divisória entre o permitido e o proibido, que deveria ser nítida. Num ambiente de regras claras, ela é visível. Apenas os mal-intencionados a cruzam. No Brasil, é invisível. Por desorientação, mesmo os bem-intencionados acabam ultrapassando. Proteger-se de uma autuação da Receita Federal, por exemplo, é um grande desafio. Pegue a tabela de incidência de Imposto sobre Produtos Industrializados, que, com mais de 400 páginas, mais confunde do que esclarece. A alíquota da água de colônia é 12%. A do perfume, 42%. Vai entender. Um erro e tome multa.

De acordo com o Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação, da Constituição de 1988 para cá foram editadas 6 000 leis federais, 374.000 leis estaduais e 700.000 leis municipais. Como não infringir uma que seja? Mas não para aí. Todos os órgãos de controle produzem “leis”. Só não recebem esse nome. São decretos, normas, regulamentos, resoluções, súmulas, portarias. E temos de seguir todas. Os ministérios definem normas; as secretarias estaduais e municipais, também. As agências reguladoras (tipo Anvisa, Aneel e Ancine) definem normas. Todos os órgãos com final “U” definem normas: AGU, CGU e TCU. O Cade define normas. A Comissão de Valores Mobiliários. O Banco Central. Receita, Ibama, Incra. A Polícia Federal. O Procon. Se os órgãos de controle se entendessem, vá lá. Só que não se entendem e até competem entre si.

Há alguns anos, uma empresa de telefonia foi multada pelo Procon ao seguir as regras da Anatel, agência reguladora da telefonia. Conflitos assim se repetem com frequência. Autorizadas pela Agência Nacional de Aviação Civil, as empresas aéreas passaram a cobrar por mala despachada. A resolução gerou questionamentos em pelo menos quatro estados. Em São Paulo, o Ministério Público argumentou que a ordem da Anac feria o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor e conseguiu uma liminar contra a cobrança. Já no Ceará a Justiça Federal entendeu que a cobrança estava certa. Uma ministra do Superior Tribunal de Justiça reforçou por liminar a posição cearense, mas o assunto não teve decisão final. De novo, insegurança jurídica.

Embora nos refiramos ao “Estado” o tempo todo, no singular, essa abstração que transmite funcionalidade e organização só existe nos livros. Na vida real, o Estado é um arranjo esquizofrênico que reforça a insegurança jurídica. Nos Estados Unidos, se uma empresa deseja fechar um acordo de leniência recebe das autoridades um tipo de kit com a papelada que precisa preencher e anexar, e uma fórmula matemática para calcular a multa devida. No Brasil, tem de negociar com até seis estruturas oficiais distintas que batem cabeça. É disfuncional.

Como Poderes eleitos, o Executivo e o Legislativo têm não apenas legitimidade mas também obrigação de colocar ordem na casa. O Executivo poderia conter seus burocratas, propor a simplificação das tabelas da Receita, profissionalizar as agências, tomadas pelos políticos. Poderia ainda segurar a mão na edição de medidas provisórias. Presidentes adoram governar por MP. Argumentam que, se mandarem projetos de lei, o Congresso não vota e a máquina pública emperra. Uma distorção que acaba provocando outra distorção.

O Legislativo poderia dedicar mais tempo a leis transformadoras, deixando de lado as excentricidades. Em 2008, os deputados estaduais de São Paulo aprovaram uma lei proibindo a venda de banana por dúzia. Tinha de ser por quilo. Por pressão dos feirantes, foi revogada oito anos depois. Um terço das matérias aprovadas no Congresso nos últimos quatro anos envolve inutilidades, como criação de datas comemorativas, títulos a municípios e nomes de estradas, pontes e viadutos. Seria bom olhar em 2019 para bons projetos arrojados, como o que moderniza as agências reguladoras e o que controla abusos do Ministério Público e do Judiciário, discussões que as corporações querem evitar porque perdem poder. Perdem mesmo. Só que libertam a sociedade.

A liberdade é dos mais importantes direitos individuais. Ninguém pode ser obrigado a fazer (nem a deixar de fazer) qualquer coisa, a não ser que uma lei obrigue ou proíba. Com tanta lei, tanta regra, todos se inibem. Como descobrir a lei válida? É a mais antiga? A mais nova, que alterou só uma parte da mais antiga? A MP recém-editada que mexe nas duas? A jurisprudência? Como entender o conceito de “legislação vigente”? “Nessa situação, o cidadão torna-se dominado por leis que desconhece”, afirma o jurista Humberto Ávila, autor de Segurança Jurídica, um dos melhores livros já escritos sobre o tema no Brasil. “Quando isso acontece, o direito perde sua função orientadora.”

Função orientadora. É disso que as pessoas precisam. E essa função orientadora decorre da solidez institucional. Começa pelo respeito aos contratos, desde o que rege o aluguel do bufê infantil até o firmado para as complexas fusões de empresas. Passando por todos os que envolvem governos, também. Viu, STF? Com contratos respeitados, e regras claras e duradouras, negócios novos e investimentos se multiplicam. A nação enriquece e a sociedade progride. Todos ganham. Num ambiente hostil, o mercado se retrai e o PIB anda de lado. Não existe país irretocável. De perto, todos têm problemas. Só que, no Brasil, a insegurança é generalizada. Se não enfrentarmos a doença logo, desenvolveremos septicemia institucional, colocando em xeque nosso futuro. O país não merece isso.

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Eduardo Oinegue é jornalista, consultor de empresas, palestrante e colunista do Grupo Bandeirantes de Rádio e Televisão