Pergunta do leitor: O pai faleceu e deixou 50% da herança para a esposa e 25% para cada filho. A esposa, que faleceu depois de 8 anos, pode deixar em testamento os 50% dela para um filho só?

Resposta de Samir Choaib e Andrea Della Bernardina*

Primeiramente, cabe esclarecer que são considerados herdeiros necessários pelo nosso Código Civil, os descendentes (filho, neto, bisneto), os ascendentes (pai, avô, bisavô) e o cônjuge sobrevivente, desde que, ao tempo da morte do outro, não estejam separados de fato há mais de dois anos – sendo que os mais próximos excluem os mais remotos.

Nossa legislação assegura aos herdeiros necessários indispensavelmente 50% (cinquenta por cento) do patrimônio deixado; em outras palavras, metade da herança obrigatoriamente deverá ser dividida entre os herdeiros necessários do falecido. Esta parte do patrimônio reservada aos herdeiros necessários é denominada de ‘parte legitima’ da herança.

Por sua vez, o restante dos 50% (cinquenta por cento) da herança, denomina-se como ‘parte disponível’. Assim, respeitada a parte legítima da herança, a legislação vigente prevê que poderá qualquer indivíduo dispor livremente de sua ‘parte disponível’ (até cinquenta por cento do seu patrimônio) para qualquer pessoa, seja por meio de testamento, seja por meio de doações realizadas em vida.

No caso em tela,  tendo a “esposa” dois filhos, portanto, dois herdeiros necessários, poderia a mesma dispor de metade de seu patrimônio – a sua ‘parte disponível’ –, visto que a outra metade deverá ser destinada, obrigatoriamente, aos seus herdeiros necessários, os seus dois filhos.

Dessa forma, caso não haja nenhum outro herdeiro necessário, além dos dois filhos por ela deixados, deverá o filho beneficiado pelo testamento receber a totalidade da ‘parte disponível’ (50% da herança) por disposição testamentária, além de mais  metade da ‘parte legítima’ (25% da mesma herança), totalizando o recebimento de 75% (setenta e cinco por cento) da herança para esse filho. Por consequência, caberá ao outro filho apenas metade da ‘parte legítima’, isto é, 25% (vinte e cinco por cento) da herança deixada por sua genitora.

*Samir Choaib é advogado e economista formado pela Universidade Mackenzie, pós-graduado em direito tributário pela PUC-SP. É sócio do escritório Choaib, Paiva e Justo, Advogados Associados, responsável pela área de planejamento sucessório do escritório.

*Andrea Della Bernardina Baptistelli, Advogada com pós-graduação "lato sensu" em Direito Empresarial pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU), em Direito Civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e pós-graduanda em Direito de Família e Sucessões pela Escola Paulista de Direito. É advogada associada do escritório, onde atua desde 2004, sendo responsável pelas áreas de Direito de Família e Sucessões.

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