São Paulo – Apesar dos avanços, o casal homossexual ainda deve ter um cuidado a mais em relação aos heterossexuais na hora de firmar sua união.

Em 2011, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a legalidade das uniões homoafetivas. No entanto, não há uma lei que as regulamente.

Portanto, os casais do mesmo sexo podem encontrar alguns problemas para comprovar sua união e usufruir dos mesmos direitos dos casais heterossexuais ao se separarem, divorciarem, ou em caso de falecimento.

Esse tema é tratado minuciosamente no livro “Vai Casar? Separar? E Se Falecer? Planejamento Patrimonial para Casais do Mesmo Sexo”, de Ronaldo Gotlib, consultor financeiro, advogado especialista em direito familiar e sócio da Gotlib Advogados Associados.

Conforme explica o autor, por mais que o Poder Judiciário tenha reconhecido a união, a ausência de considerações sobre a questão por parte do Poder Legislativo pode gerar problemas para os casais gays que quiserem comprovar seus direitos patrimoniais.

“Hoje o casal pode ter seu pedido de reconhecimento da união negado em um cartório na primeira e na segunda instância e só quando chegar no Supremo a união será reconhecida”, afirma Gotlib.

Normalmente, um processo judicial se dá primeiramente na jurisdição estadual, a chamada primeira instância. Se for recorrido (questionado) pode ir para a segunda instância, também estadual, e se novamente a decisão for questionada é repassado à jurisdição federal.

Isso significa que diante do falecimento de um dos cônjuges, por exemplo, o parceiro viúvo pode demorar anos para conseguir defender seus direitos perante os familiares do parceiro que faleceu, pois terá que aguardar a posição do Supremo.

“Se um deles falecer, o viúvo pode ter problemas. E nós sabemos que quando a família vem atrás do patrimônio, ela vem para brigar e o argumento sempre é o seguinte: o casamento é nulo por falta de previsão legal”, diz Gotlib.

Segundo o autor, como o casamento civil e a união estável entre casais do mesmo sexo não possuem previsão legal, provavelmente o pedido de legalização da união será negado pelo cartório, obrigando o casal a propor uma ação judicial para fazer valer seu direito, com base na jurisprudência do STF.

Como a demanda pode demorar muito a chegar ao STF, o casal corre o risco de ficar desprotegido nesse intervalo de tempo.

Essa falta de proteção pode significar que o companheiro (na união estável) ou cônjuge (no casamento civil) pode não conseguir comprovar seus direitos à meação (metade do patrimônio adquirido de forma onerosa durante a união) ou herança, em caso de divórcio ou em caso de falecimento de um dos membros do casal. 

Como assegurar os direitos

Diante desse cenário, Gotlib recomenda que os casais homossexuais realizem um contrato em cartório para reforçar seus direitos.

Esse contrato deve ser feito mesmo depois que o casal realizar o casamento civil ou formalizar a união estável.

“Como nosso sistema judiciário é muito complexo e lento, mesmo se o casal tiver feito o casamento direitinho, após o falecimento de um dos companheiros, outros herdeiros podem não reconhecer a união por falta de previsão legal e o processo pode se arrastar por dez anos, o que seria um prejuízo para todo mundo”, esclarece Gotlib.

De acordo com ele, esse tipo de instrumento não tem um nome específico que seja amplamente difundido, mas pode ser chamado de contrato de sociedade de pessoas personalizado.

É como se o casal estivesse abrindo uma empresa na qual ambos são sócios e pretendem formalizar os direitos de cada parte. “É um contrato para definir quem ficará com determinado bem. Qualquer um pode fazê-lo, até mesmo dois amigos podem constituir um contrato para fazer investimento em comum”, explica o autor.

Por se tratar de um assunto muito sério e por ser um contrato muito personalizado, Ronaldo Gotlib afirma que o documento deve ser feito por um advogado.

Conforme o consultor detalha em seu livro, o contrato deve contar com as seguintes premissas:

- A intenção de realização do casamento

- A existência de uma demanda judicial para este fim

- A opção pelo regime de bens escolhido

- A existência de decisão favorável à realização do casamento mediante a execução desta (se for o caso)

- O detalhamento da forma como pretendem, respeitando, perante a lei, o ordenamento da divisão de seu patrimônio, em caso de morte ou separação, em absoluta conformidade ao regime escolhido

Ele explica que o contrato não garante totalmente que o casal terá seus direitos reconhecidos da mesma maneira que os casais heterossexuais pois, mesmo com a sua realização, o casamento ou união ainda podem ser questionados.

No entanto, esse documento pode agilizar o processo de reconhecimento da união, além de ser mais um instrumento usado para reforçar a legalidade da união. “Ele traz a tranquilidade para o casal, que sabe que se alguém questionar o casamento existe um contrato de união de pessoas", afirma o advogado.

Os cuidados que valem para todos os casais

Não só os casais homossexuais, quanto os heterossexuais, devem prestar atenção às consequências legais que uma união pode gerar.

Mesmo sem realizar o casamento civil, apenas morando sob o mesmo teto, pode-se considerar que o casal vive em uma união estável e essa condição pode gerar implicações legais (veja o que pode estar em jogo ao morar junto com alguém).

Em ambos os casos, no casamento ou na união estável, diante de uma separação, por exemplo, os cônjuges ou companheiros podem ter direitos sobre o patrimônio constituído durante a união, mesmo que os bens tenham sido pagos por apenas um deles.

É o que ocorre, por exemplo, no regime de comunhão parcial de bens, que é o regime de bens comum no Brasil, aplicado quando o casal não define expressamente (por escrito) nenhum outro.

Os demais regimes também podem trazer diversas outras consequências, dependendo da constituição familiar do casal (se tem filhos ou outros herdeiros) e da natureza de seu patrimônio, se foi constituído antes ou depois da união, por exemplo.

Portanto, a decisão de morar na mesma casa, ou de formalizar uma união deve ser muito bem planejada financeiramente (veja algumas diferenças entre o casamento e a união estável).

Sobretudo se o casal tiver filhos, ou um grande patrimônio, é importante consultar advogados especializados no assunto para planejar o melhor formato de união para ambas as partes.