Por Fernando Eduardo Serec e Antonio Marzagão Barbuto Neto*

Uma ação judicial em trâmite na Alemanha estabelecerá importante precedente sobre o chamado “contencioso climático”. Nela, um camponês peruano busca indenização contra a maior empresa de energia da Alemanha, a RWE.

A alegação é a seguinte: a multinacional estaria contribuindo para o aquecimento global que, por sua vez, estaria causando o derretimento de geleira localizada logo acima da cidade do autor da ação.

A indenização pleiteada não é grande – cerca de € 20 mil necessários para proteger a cidade de eventual inundação causada pelas águas do degelo. Entretanto, o caso deve ser acompanhado de perto, uma vez que servirá de parâmetro (e talvez incentivo) para pleitos indenizatórios da mesma natureza em outros países, inclusive no Brasil.

Disputas envolvendo mudanças climáticas vêm se intensificando. Uma das munições utilizadas em referidas demandas tem sido o Acordo de Paris (2015), no qual mais de 190 países, dentre eles o Brasil, comprometeram-se a reduzir as emissões de gases do efeito estufa.

Exemplos incluem decisão de tribunal francês obrigando o próprio governo a combater com mais veemência o aquecimento global, além de caso envolvendo a empresa Royal Dutch Shell, compelida por uma corte distrital de Haia a cortar emissões de maneira mais agressiva.

Mesmo no Brasil já foram iniciadas ações civis públicas contra companhias aéreas para remediação de danos climáticos derivados de emissões durante decolagem e aterrissagem no Aeroporto Internacional de São Paulo.

É possível (até provável) que esse tipo de contencioso climático desembarque com maior força no Brasil. São oportunas, assim, algumas considerações sobre o assunto com base nas leis brasileiras.

Aqui, assim como na Alemanha (que possui sistema legal semelhante ao nosso e onde o caso da geleira peruana será julgado), a responsabilização civil de quem é acusado de poluir depende da comprovação de alguns requisitos.

Eventual indenização apenas se justificaria em função da existência de um ato ilícito. Nesse ponto, entrariam as discussões acerca do Acordo de Paris e seu reflexo sobre a definição de ilícitos climáticos nas leis locais. Naturalmente, não há consenso sobre o tema nas cortes mundo afora.

E não é só. A eventual responsabilização do réu nessas disputas também exigiria a presença do chamado nexo causal, ou seja, o vínculo fático entre a alegada poluição e os danos climáticos.

Ainda que a capacidade científica de experts para ilustrar o liame entre emissões e determinado dano climático esteja evoluindo, a comprovação do nexo causal nunca é tarefa fácil, especialmente nesse tipo de demanda.

Aliás, essa é justamente a defesa utilizada no processo alemão: de que seria impossível atribuir os efeitos das mudanças climáticas em uma cidade peruana especificamente a uma empresa alemã que, aliás, nunca operou naquele país.

Além dos conceitos de direito internacional (Acordo de Paris) e direito civil (ato ilícito, culpa, dano e nexo causal) aplicáveis a esses casos, o assunto também poderia respingar no direito societário brasileiro.

Com o crescimento e sofisticação do mercado de capitais brasileiro – já são quase 5 milhões de pessoas físicas investindo na B3 – é possível antecipar maior ativismo de acionistas contra administradores e controladores de sociedades anônimas justamente em temas envolvendo o aquecimento global.

Em relação aos administradores, a Lei das Sociedades Anônimas impõe aos conselheiros e diretores o chamado dever de diligência, ou seja, o “cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios”. A lei exige que os administradores exerçam suas funções “no interesse da companhia”, desde que “satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa”.

Percebe-se que bem público e função social da empresa são conceitos abertos e de difícil definição. E a lei societária determina a responsabilização civil dos administradores pelos prejuízos causados à companhia, mesmo em caso de “culpa”.

Não é difícil imaginar, portanto, questionamentos judiciais (ou arbitrais) contrastando a chamada “pegada de carbono” da companhia com uma interpretação elástica do dever de diligência à luz do Acordo de Paris, até mesmo para buscar a responsabilização de conselheiros e diretores, ainda que de forma culposa.

O mesmo risco também ocorre em relação aos acionistas controladores, os quais devem exercer seu poder “com o fim de fazer a companhia [...] cumprir sua função social”. A lei ainda lista uma série de “deveres e responsabilidades” do controlador “para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”.

Incorre em abuso de poder de controle, por exemplo, o controlador que “orientar a companhia para fim [...] lesivo ao interesse nacional”, ou levar ao favorecimento de outra sociedade, “brasileira ou estrangeira”, em prejuízo “da economia nacional”.

Novamente, a amplitude conceitual dos “deveres e responsabilidades” pode ser invocada no contexto do contencioso climático, especialmente quando direcionado a controladoras multinacionais de empresas localizadas no Brasil.

Longe de querer incentivar esse tipo de demanda, ou alarmar administradores e acionistas, o objetivo aqui é alertar para o crescimento do contencioso climático no mundo. Assim, é prudente que o assunto seja estudado e debatido, investigando-se as possíveis fundamentações legais que embasariam disputas dessa natureza em nosso país, sejam elas judiciais ou arbitrais.

Acreditamos que temas relacionados ao contencioso climático (prevenção de litígios, compliance, governança e seguros) estarão, cada vez mais, na ordem do dia das reuniões dos conselhos de administração e diretorias das companhias brasileiras.

* Fernando Eduardo Serec e Antonio Marzagão Barbuto Neto são sócios nas áreas de Contencioso e Arbitragem de TozziniFreire Advogados