A Nova Lei de Licitações representa um avanço do Brasil em direção às melhores práticas de contratações de obras e serviços, mas a regulamentação é fundamental para garantir a correta aplicabilidade do texto legal. Novas modalidades mais ágeis e que estreitam a relação entre entes públicos e privados, controle compartilhado de maneira difusa com a sociedade, estímulo a práticas sustentáveis, exigência de implementação de programas de integridade nas grandes contratações (acima de R$ 200 milhões) e sanções mais severas nos casos de infrações administrativas fazem parte do rol de novidades introduzidas pela lei. Ganham a administração pública, o mercado e a sociedade.

A desejável implementação de programas de integridade corporativos e de um olhar mais atento à sustentabilidade nas empresas ganhou um novo impulso com o projeto aprovado no Congresso Nacional que, agora, aguarda a sanção presidencial. É a consequência da obrigatoriedade, nos contratos de obras, serviços e fornecimentos acima de R$ 200 milhões, de implantação de programa de compliance pelo licitante vencedor, no prazo de seis meses da celebração. Fez bem o legislador em não exigir a existência prévia do programa de integridade para participar de licitação, o que poderia restringir a competitividade do certame.

A nova lei também deixa clara a preocupação do legislador em estimular a adoção de medidas empresariais de responsabilidade social e preservação do meio ambiente, ao colocá-las como critérios de desempate no processo licitatório, ao lado da existência de programas de integridade. Tal medida alinha o Brasil com a tendência atual do mercado global de valorizar boas práticas do chamado “ESG” (Environmental, Social and Corporate Governance).

Se, de um lado as empresas são estimuladas a adequar os respectivos modelos de negócios a práticas contemporâneas, do outro a nova lei endurece as sanções e reforça o controle social. Ao tornar mais severas as penas no caso de infrações e ilícitos administrativos, o país, por meio dos seus legisladores, passa uma mensagem clara de repúdio a práticas pouco ortodoxas que ganharam visibilidade com operações como a Lava-Jato. Ao dar condições e estimular o engajamento do cidadão para o exercício do controle dos atos da administração pública, o texto legal compartilha responsabilidades e amplia o poder fiscalizador do Estado.

Qualquer cidadão poderá impugnar edital de licitação com indicativo de irregularidade ou ainda solicitar esclarecimento sobre seus termos em até três dias úteis antes da data de abertura das propostas, o que demandará do poder público esforço adicional para avaliar impugnações e esclarecer questionamentos no prazo previsto. A administração terá três dias úteis para divulgar a resposta.

No diálogo competitivo, nova modalidade de licitação em que a administração pública interage com empresas para desenvolver alternativas capazes de atender às suas necessidades, as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas em áudio e vídeo. Essa é uma novidade muito bem-vinda para mitigar evidentes riscos de integridade decorrentes da interação entre agentes públicos e representantes de licitantes.

É preciso ter cautela para evitar que o endurecimento das sanções não se traduza numa dupla punição às empresas por um mesmo ato. Considerando que os ilícitos administrativos previstos na Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013 - LAC) são tipificados também como infrações à nova Lei de Licitações e Contratos, poderá haver a aplicação de duas sanções pecuniárias distintas para o mesmo fato, ambas extremamente gravosas: a da LAC equivalente a 0,1% a 20% do faturamento bruto do ano anterior à instauração do processo de responsabilização e a da Lei de Licitações equivalente a 0,5% a 30% do valor do contrato.

Também é preciso ter cuidado na definição de responsável pela fiscalização de exigências estipuladas pela nova lei como a implementação dos programas de integridade. Alguns estados deram ao gestor ou fiscal do contrato essa atribuição, o que não observa o princípio de segregação de funções. Observados esses pontos de atenção, a sanção da Nova Lei de Licitações Brasil pode representar um importante marco para deixar a relação entre entes públicos e privados ainda mais transparente, fluida e idônea.

*Valdir Simão é advogado doutorando pela Universidade de Salamanca, já ocupou diversos cargos públicos – entre eles, ministro da CGU e do Planejamento - e atualmente é sócio da banca Warde Advogados.

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